企业合规｜警惕美国《反海外腐败法》

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      近日召开的国务院联防联控机制新闻发布会上，商务部外资司司长宗长青介绍，中国已经启动了全国和自贸试验区两个外资准入负面清单的修订工作，此次修订坚持两个负面清单只减不增原则。同时，中国正在扩大鼓励外商投资产业目录，新目录将鼓励外商向国内存在短板的产业链、供应链投资。在中国进一步吸引外商投资，鼓励海外投资，经济全球一体化进一步加剧的背景下，不论是内资企业还是外商投资企业，都应当对一部特殊的法律给予足够的重视，那就是美国《反海外腐败法》。该部法律虽然仅仅只是美国国内的一部联邦法律，但其具有域外效力，且美国依赖于“长臂管辖”原则以及其在国际上特殊的金融地位，使得该法律在域外得到了强有力的执行。

《反海外腐败法》主要制定背景与目的

      美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA）制定于1977年，是美国水门事件的间接产物。该法律目前规制美国企业在域外行贿最主要的法律，开创了国际上此类反腐败法律的先河。在水门事件的调查过程中，美国司法机关揭露了一系列暗地资助和贿赂美国国内外政府或政党公职人员的情况，涉及400多家美国公司，涉案金额巨大。当时正处于冷战意识形态之下，美国对国际社会宣扬的就是公平、正义和平等。然而一系列巨额贿赂腐败事实的揭露，使得美国政要和企业家的诚信度遭到社会的广泛质疑。美国国会开始意识到，给外国政府官员行贿来获取商业机会的行为不但不道德，还会给共产主义阵营提供了一个很好的宣传机会，指责美国追求所谓的平等正义以及公平竞争背后的虚伪，这会给美国带来很不利的外交影响。在种种因素的推动下，FCPA在美国国会以绝对优势得以颁布执行。

   FCPA在制订之初并没有被严格执行，但近年来，美国司法机关加大了执行力度，越来越多的跨国公司面临了反腐败调查，处罚金额也越来越大。

FCPA主要内容 

（1）会计条款（Accounting Provisions）

      企业行贿必定需要通过做假账来进行掩盖，因此FCPA首先规定了会计条款。会计条款适用于发行人，即依据美国证劵法第12章在SEC（U.S. Securities and Exchange Commission, 美国证券交易委员会）注册的公司，或者依据美国证劵法第15（d）章需向SEC提交报告的公司。

      美国资本市场成熟，资金量大，许多外国公司都选择在美国的证券交易所上市或者发行债券，这其中就包括了多家中国知名企业，包括阿里巴巴，百度，网易，新东方等，也就是这些在美国SEC注册的中国企业都将受到FCPA的规制。

会计条款主要内容：

      · “账簿与记录条款（Books and Records Provision）”，要求发行人必须编制并保存会计账簿、记录和账目，合理详细、准确、公正地反映企业的交易和资产处置情况。

      · “建立会计内控机制（Maintain a System of Internal Accounting controls）”,要求发行人保证1）公司交易得到管理层的一般或者特殊授权；

2）公司交易如实记录，财务报告符合普遍接受的会计准则；

3）公司财产的处置需得到管理层的一般或特殊授权；4）每隔一段合理的时间应对资产的账目记录与资产现状核对，并对任何差异采取适当的行动。

（2）反贿赂条款

      FCPA反贿赂条款禁止一切为了获得或者保留商业机会而向外国官员给予、提供或许诺任有价值的东西的行为。该条款的管辖范围非常广，不但适用于美国个人和公司，一些不具备美国国籍的自然人或非注册在美国的公司，同样也可能会受到FCPA反腐败条款的约束和管制。

反贿赂条款主要内容

     · 行为主体：FCPA适用于美国发行人以及美国国内利益相关者，包括美国公民、定居在美国的自然人以及注册在美国或主营地设在美国的公司或其他类型的企业。这些美国国内主体不但对于发生在美国境内的行贿行为应承担责任，同样也可能因其授权的发生在美国境外的第三人行贿行为负责。

   外国公司和个人在下列情形下也可能受到FCPA的管辖：1）外国公司是美国证券法定义下的发行人的；2）是美国公司或发行人的董事、雇员或者任何代表公司行事的股东；3）是美国个人或公司的代理人的；4）在美国境内实施了行贿行为的。美国司法机关对于“美国境内”的解释非常宽泛，不仅包括实质上发生在美联邦领土范围内的行为，一个外国人坐美国的飞机飞跃欧洲上空时打了个电话，这个打电话的行为也很可能会被认定为发生在美国境内。

      · 主观意图：同国内的反腐败法律规定一样，FCPA并不要求行贿行为的目的得逞，只要行为人具有谋取不正当利益的意图，且行为导致或可能导致受益人为支付人或其他任何人谋取利益，就可以认定行为人的行贿意图成立。

      · 客观行为：FCPA禁止行为人支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的东西。有价值的东西并不限于金钱，例如一个美国公司邀请中国官员去美国对工厂进行实地考察，但接待标准高于一般的公务接待标准，或者为该官员的配偶或家人支付旅行费用的，这些行为都属于FCPA禁止的贿赂行为。

      · 行贿对象：FCPA规定的行贿对象为外国官员，包括政府部门或国际组织的官员或雇员，或其他代表政府或国际组织行使职权的人，不论职位高低。

      · 第三方行为：FCPA禁止美国个人或公司通过第三方进行行贿。只要存在以下情况的，美国个人或公司也将会面临潜在FCPA风险：1）美国公司知道或应当知道第三方为了促销美国公司的产品或服务，而将其支付给第三方的有价物的全部或部分支付给了外国官员的；2）美国公司为促销产品或服务而授权第三人从事贿赂行为的。

违反FCPA的法律责任

        FCPA既规定了民事、行政责任，也规定了刑事责任，执法机关包括美国SEC以及美国DOJ（Departmentof Justice, 美国司法部），其中SEC追究违反会计条款的民事和行政责任，DOJ则追究违反会计条款及反贿赂条款的刑事责任。

违反会计条款的主要责任

       违反FCPA会计条款的民事责任是严格责任，不问行为人的主观意图。但DOJ在追究刑事责任时，则必须要证明行为人的“主观故意”。企业违法行为可以被处以最高2,500万美元的刑事罚款，个人违法行为可以被处以最高500万美元的刑事罚款，同时还可以并处20年有期徒刑。

违反反贿赂条款的主要责任

       违反反贿赂条款，企业可以被处以最高200万美元的罚款，或者可以依据美国《选择性罚款法》(Alternative Fines Act)被处以非法所得或他人经济损失最高两倍的罚款。个人违法行为可以被处以最高10万美元的罚款，并处最高5年有期徒刑，或者根据《选择性罚款法》被处以最高25万美元或者个人非法所得或他人经济损失最高两倍的罚款。

      另外，违反FCPA也可能面临其他处罚，如禁止参与政府采购活动、剥夺进出口权、禁止进行股票交易等等处罚，而且这些处罚并不以行为人被定罪为前提 

 反贿赂条款的吹哨人制度

       2010年，美国总统奥巴马颁布了华尔街改革和消费者保护法案（The Wall Street Reform and Consumer Protection Act），其中包含了一条吹哨人制度（Whistleblower Provision）。依据该法律，如果告密人向执法机关提供消息揭露违反FCPA的行为，如果执法机关最终对行为人处以高于一百万美金的罚款的，则告密人可以得到罚款总额的10%到30%不等的奖励。

      贿赂行为通常都具有隐秘性，不容易被执法机关察觉，但是吹哨人制度的建立为执法机关提供了很好的信息来源。一些公司管理人员和雇员在离职以后，常常会因为与前雇主存在矛盾等各种原因，将前雇主违反FCPA的行为举报给执法机关。事实上，大多数的FCPA案件都来自于企业自检自查或者内部举报。

FCPA与全球化的中国企业

      基于种种目的，近几年来美国不断加大了打击外国公司的力度，中国的华为、中兴等企业就是很好的例子。FCPA的特殊规定及其管辖原则毫无疑问已成为美国打击他国公司的重要基于种种目的，近几年来美国不断加大了打击外国公司的力度，中国的华为、中兴等工具。

     卷入FCPA调查会给企业带来重大的形象损失以及巨额的经济损失，相关责任人也可能会面临刑事指控。从FCPA实施以来被处罚的案例来看，大型跨国企业更容易引起美国司法机关的注意。但这也并不意味着只有这种大型公司才可能面临FCPA调查，除了已经或准备去美国证券交易所上市或者发行债券的公司以外，在美国注册成立的公司、赴美进行投资并购以及与外国企业进行商务合作的个人或公司，都应当警惕FCPA的潜在风险。

中国企业的对策  

（1）建立和完善合规机制

      美国执法机关在办理反腐败案件时，通常会考虑企业内部合规机制的充分性，从而在自由裁量权的范围之内决定是否起诉以及最终的罚金金额。如果企业内部管理规范，司法机关则可能会减轻甚至免除对企业的处罚。因此，中国企业应当建立内部合规机制，统一子公司或分支机构内部管理规范，加强对员工反腐败培训，并通过与外部律师沟通不断完善合规机制。

（2）海外投资时应进行尽职调查

      中国企业在走出国门进行海外并购或投资时，除应当充分了解当地法律法规以及政策规定以外，还应当对被收购方、海外项目情况、合作方及其管理人员和雇员等相关情况做好尽职调查。因为被收购方或者海外合作方有违反FCPA或其他相关法律的行为，相应的法律责任可能都会转嫁给中国企业。要发现并防范这类风险，唯一的途径就是做好投资前的尽职调查，尽可能采取多重手段，全方面了解实际情况，从而准确判断可能存在的潜在风险。

（3）警惕外资合作对象

      如前文所述，受FCPA管辖的主体存在为第三方行为承担法律责任的可能性。外国企业在海外寻求合作伙伴之时，通常也会进行尽职调查，以确保自己不会因为潜在的合作方、业务代表或代理方的不当行为而受牵连。但是由于与反腐败相关的信息很多都处于灰色地带，正常的尽职调查手段难以获取。近年来中国有关国家秘密以及个人隐私保护方面的立法越来越完善，使得外国公司在尽职调查过程中越来越难以获得完整的有效信息。同时，又因为中国的整体营商环境普遍令外国企业担忧。在这种情况下，外国企业通常会在双方的合作协议里设置极其苛严的反腐败条款，试图将所有风险全部转移给国内企业。因此国内企业在与外国公司合作之时，应当警惕协议中有关反腐败方面的风险转移条款。

结语

       FCPA需要探讨的内容还有很多，例如违反反腐败法律可能面临的多重法律管辖问题等等。中国本土企业的成功很多都依赖于擦边球或者潜规则，但企业在与外资合作或者走出国门谋求海外利益之时，应当尽量避免奉行同一套原则。在美国不断加大反腐败执法力度的当下，中国企业也应当适时建立反腐败合规机制来防范和应对潜在法律风险，为加强与外资企业合作以及顺利进行海外投资奠定基础。

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作者简介

阳微律师毕业于美国加州大学戴维斯分校，已从事律师工作十余年，曾供职纽约曼哈顿一家律师事务所，不仅具备扎实的中国法实践经验，同时还注重与海外执业经历融会贯通。阳微律师业务领域包括为境内外个人或企业提供法律顾问服务，跨境知识产权诉讼，美国商标、专利注册及利益保护，跨境并购、投融资，争议解决及合规等。

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