说法论道 | 建设工程优先受偿权性质之理论探析

原《合同法》第286条，现《民法典》第807条规定了工程承包人享有对建设工程折价、拍卖所得价款的优先受偿权。法条未对该项权利赋予名称，理论界与实务界将其称为建设工程优先受偿权。

普遍认为，建设工程优先受偿权创设之目的在于纠偏现实中严重拖欠农民工工资的现状，保护作为工程建设者农民工的权利，维护社会的稳定。《合同法》第286条款的出台，使建筑企业看到了解决工程款拖欠的希望，为建筑企业解决工程款拖欠这一老大难问题提供了一条重要途径。

建筑工程优先受偿权是建设工程领域法律领域的重点研究领域。但《合同法》仅用一个条款，127个字规定了该项权利。有学者就认为该条款规定得过于粗糙，缺乏可操作性，成为“休眠条款”；但现如今的《民法典》并没有对此进行增补，实质上原文保留了该条款，仅仅是在语言表达上将“按照”修改为“根据”，导致该项权利留下诸多问题待人讨论，如：建设工程优先受偿权的性质、施工合同效力对建设工程优先受偿权的影响、建设工程优先受偿权所及之权利范围、建设工程优先受偿权的行使期限、建设工程优先受偿权的行使方式等等。1999年《合同法》发文后，最高人民法院先后发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二），后又于2020年修编为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，对建设工程优先受偿权进行了系统的规定，建立了比较完整的体系制度。但相关问题的争议仍然不断于耳，其中首推性质之争。同时，要正确理解与适用该项权利，准确解释该权利的性质又至关重要。

关于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上存在三种见解：留置权说、优先权说和法定抵押权说。

关于留置权说。肯定者认为，鉴于建设工程合同属于特殊承揽合同的性质,以及建筑企业往往实际占有建筑工程的事实, 认为工程款优先受偿权属于留置权。仅仅是因为原《合同法》第286条所及的标的物为“建设工程”，在性质上属于“地上定着物”，为不动产，与留置权以动产为标的物的条件不符，才将第286条所规定的权利不称为留置权，而改称建设工程价款优先受偿权。但就其性质而言，当与留置权相同，同属法定担保物权。❷该说与根据传统的留置权理论以及我国担保法（现为《民法典》）的规定相违背，留置权的客体仅限于动产，建设工程价款优先受偿权是建设工程，属于不动产。因此，该说存在难以自圆之处。

对此，有学者补充认为：考虑现行《担保法》对留置物为动产的规定，单从《合同法》第286条的规定来看，承包人优先受偿权的特征确与留置权的特征最接近：第一，债权人必须合法占有债务人的财产。承包人在整个建设工程期间，依承包工程合同一直掌握和控制着该工程, 在建筑工程竣工后，发包人尚未支付工程结算价款的，只要承包人未办理工程交付使用手续，则该工程仍属承包人有效占有。第二，债权的发生与债权人占有的财产之间有牵连关系。就承包人的工程款而言，承包工程款的发生显然是因建设工程而发生，如果承包人不为发包人建设工程，他们之间没有建设工程合同关系，则承包人的工程款也不会发生，可见，工程款与建设工程之间存在牵连关系。第三，须债权清偿期届满。按《合同法》第286条的规定，只有在发包人未按照约定支付价款的，承包人才可以催告发包人在合理期限内支付价款。若逾期仍不支付的，就可将该工程折价或申请人民法院拍卖。“发包人未按约定支付价款”，即承包人与发包人约定的承包工程款履行期已满。从以上留置权成立的三个条件来看，《合同法》第286条规定的工程款优先受偿权条件与之完全吻合。但由于没有明确规定为承包人的留置权，加之《担保法》将留置权的对象限定于动产，于是就产生了法定抵押权、优先权等说法。

关于法定抵押权说。有学者从立法背景和立法过程的考察，认为建设工程价款优先受偿权性质上属于法定抵押权。此说之代表人物为梁慧星先生。梁先生参与了《合同法》的起草，其提出，该条款从设立、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。合同法起草始于1993年。当年10月，立法机关委托包括梁慧星先生在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”。据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权”。由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿）也在第117条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用。梁慧星先生进一步指出在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成3种不同观点，最后采纳了优先权主张的说法，是完全不符合事实的臆测。❹梁慧星先生是立法成员，其解释与说法近乎于立法机关的解释，极具权威。

西南政法大学的汪世虎教授也持此观点。其认为：基于我国国情，将建设工程价款优先受偿权定性为法定抵押权能够很好地解决理论和现实问题。根据法定抵押权应当优先于约定抵押权，建筑工程款优先受偿权就应当先于一般抵押权实现。从《合同法》第286条的立法目的看，在我国承包人工程款的实现如此之难的特殊背景下，认定工程款债权先于一般抵押权担保之债权实现，能够更为有效的实现承包人的工程款，保护建筑业的发展，保护农民工的利益。

法定抵押权说也有难以逾越的鸿沟。抵押权为物权，物权为法定之权利。建设工程优先权规定于原《合同法》之中，而非原《物权法》，在现行的《民法典》中，该条仍规定于“合同编”，列为合同之债中的优先权，而无物之优先权。持反对观点的学者认为：如抵押权，则根据我国的抵押权制度，抵押权需经过登记方生效，而建设工程优先权无需登记，不符合抵押权的基本外表特征。《合同法》286条只规定建筑工程的价款优先受偿, 司法解释则明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这种法律中的优先权, 是指特种法定债权上的优先权, 而不是物权上的优先权。建筑工程价款的优先受偿权, 实质上就是法律赋予这种特种债权比抵押权和其他债权优先受偿的权利, 而非法定抵押权。从我国现行《担保法》对抵押权及留置权的规定看，难以将建筑工程价款的优先受偿权归属于抵押权或留置权。特别是司法解释也没有规定法定抵押权优于约定抵押权, 只是规定了工程价款受偿权优先于抵押权及其他债权。

关于优先权说。优先权制度又称先取特权，其确定及发展于法国、日本。《法国民法典》第2095条把优先权定义为：“依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。”❼主张建设工程优先权为法定优先权的观点进一步区分为物权优先权说❽和债权优先权说。物权优先权说认为，该优先受偿权应当定性为物权。无论是不动产留置权，还是法定抵押权、不动产优先权，均属于法定担保物权范畴，只是具体属于法定担保物权的哪个子类型存在不同认识。❾债权优先权说认为，该优先受偿权属于特种债权优先权，虽然它具有对抗第三人的效力，但它不是物权，仍是债权，其优先受偿性属于特种债权的效力内容。《合同法》286 条款只规定建筑工程的价款优先受偿, 司法解释则明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这一解释显然与《日本民法典》中的“先取特权”概念相吻合, 也与我国《海商法》第21条、《民用航空器法》第18 条及《破产法》第37 条等法律规定的优先权概念相一致。日本法上的先取特权及我国上述法律中的优先权, 是指特种法定债权上的优先权, 而不是物权上的优先权。建筑工程价款的优先受偿权, 实质上就是法律赋予这种特种债权比抵押权和其他债权优先受偿的权利, 而非法定抵押权。从我国现行《担保法》对抵押权及留置权的规定看，难以将建筑工程价款的优先受偿权归属于抵押权或留置权。特别是司法解释也没有规定法定抵押权优于约定抵押权, 只是规定了工程价款受偿权优先于抵押权及其他债权。

以上众说纷芸，各有理据，纠其根源，乃在于我国原《合同法》第286条没有将建设工程价款优先受偿权“有名化”。此后在原《物权法》的起草过程中，有学者提出将该权利纳入物权，并正名化，但鉴于理论界对该项权利的物权性质争端不下，而不得此果。乃至到此后《民法典》的立法，亦未变更最初《合同法》的作法。

争议不一的另一原因在于，从比较法角度考察，域外各国立法上其性质认定也各不相同。《德国民法典》第648条第1款⓫规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权，此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。⓬而《日本民法典》第303条和第327条⓭规定了不动产工程的先取特权，具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法第513条⓮规定了承揽人的法定抵押权，规定承揽人的抵押权须经登记，始生效力。⓯

笔者认为，将建筑工程优先受偿权界定为留置权符合一般的思维。从一般的思维，建筑工程为承包人所创作之物，在验收移交之前亦在承包人控制占有之下，在发包人不支付到期工程款时，承包人应建筑工程的拍卖款优先受偿，乃是常情。但此有经不起推敲之处：其一，如上所述，留置之物须为动产，建筑工程为不动产，本质上不能被留置；其二，建筑工程优先受偿权的享有与占有没有关联性。如桩基工程在建设单位直接分包的情况下，桩基工程的承包人对桩基工程部分享有优先受偿，但桩基竣工后即移交给主体结构施工单位施工，此时，桩基工程承包人已经丧失占有权，但其仍然享有优先受偿权。另外，在转包、违法分包情形下，建筑工程由实际施工人建造及实际占有，但建筑工程优先受偿权却由转包人、分包人所有，实际施工人不享有该项权利；其三，如定性为留置权，则现实中可能会加剧发、承包人之间移交工程场地的矛盾，在发包人没有结算、付清工程款的情况下，承包人会担心自己丧失优先受偿权则拒不移交工程场地，进一步激化双方的矛盾，导致工期延误，不利于纠纷的解决。

将建筑工程优先权界定为法定抵押权存在如下理论、实践难点：其一，如认定为抵押权，则其为物权，根据物权法定原则，我国《民法典》上没有规定建筑工程优先权为抵押物权，因此将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权缺乏法律依据；其二，如认定为抵押权，则其为担保性权利，从我国目前法律规范上看，也没有将建筑工程优先受偿权视为担保性权利。从法律文本看，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第1条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。从字眼看，建设工程价款优先受偿权区别于抵押权。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》创设性地除了将传统的抵押、质押、留置、保证等归纳为担保关系后，将所有权保留、融资租赁、保理的某些权利义务关系也归纳为担保关系，但该解释中没有提及建筑工程优先权；其三，如认定为抵押权，则建筑工程优先权显然无法适用我国现有的抵押登记生效规则、抵押物添附规则、抵押物从物规则相违背，如一定要将其视为特殊的抵押权，则会人为造成法律制度的混乱。

笔者认为，建筑工程优先受偿权究其实质，应是一项法定优先权，且是物权性质的优先权，而非债权性质。承包人对发包人的工程款求偿权与供应商对发包人的材料货款求偿权、银行对发包人工程贷款的返还请求权，其性质都是一样的，如果不是法律出于保护农民工工资给付利益，承包人并不比其它权利主体有任何的优先属性。承包人的优先权就在于其优先于一般债权人先就发包人的建筑工程的折价款、拍卖款优先受偿，⓰该优先性是法律特定赋予的一项单独、具体的权利，而并非是其基于对建筑工程物的占有或者其它担保性物权而享有的。其性质最接近于日本的不动产工程先取特权。

另外，由于该项权利只能及于承包人自己施工所形成部分的建筑工程，而不是对发包人所有的财产都具有优先受偿的权利，因此该优先权是对特定的物享有的排他性支配权，具有物权的性质，所以其应当是具有物权性质的法定优先权。当然，该权利只是因其指向特定物及对特定物的处分结果具有优先受偿的权利，因而具有物权的性质，但其并无物权的效力及权能，不能认为其是一项物权。

❶王建东：《评<合同法>第286条》，载《中国法学》2003年02期。

❷刘璐：《实现担保物权案件特别程序的适用范围——从实体法与程序法交错的视角》，载《山东社会科学》2015年第5期。

❸林瑞青、李晓春：《论<合同法>第286条与留置权制度的完善》，载《中山大学学报论丛》，2004年第24卷第4期。

❹梁慧星：《工程款拖欠：老话重提——是优先权还是抵押权，合同法第286条的权利性质及其适用》，载《中国律师》2001年第10期。

❺汪世虎、陈政：《论我国<合同法>第二百八十六条在破产案件中的适用》，载《广西社会科学》2012年第7期。

❻王建东：《评<合同法>第286条》，载《中国法学》2003年02期。

❼罗结珍译：《法国民法典》, 中国法制出版社 1999 年版，第 474 页。

❽张东旺，孟宪东：《论建设工程优先权》，载《法学论坛》，2001年第3期。

❾刘璐：《物权法实施中的疑难问题》，载《山东社会科学》，2015年第5期。

❿王建东：《评<合同法>第286条》，载《中国法学》2003年02期。

⓫《德国民法典》第648条第1款：建筑工作物或建筑工作物的各部分的承揽人，可以就其基于合同而发生的债权，请求给予定作人建筑地上的保全抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与所提供的劳动相当的部分报酬，以及就不包含在报酬中的垫款，请求给予保全抵押权。陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第218页。

⓬［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第296页。

⓭《日本民法典》第303条规定：先取特权人，依照本法及其他法律的规定，可以就自己的债权对其债务人的财产享有优先于其他债权人受偿的权利。第327条规定：（1）不动产工程的先取特权，涉及工程中承担设计、施工或负责监理的人在债务人的不动产上因工程发生费用时，其对象在该项不动产上；（2）前项先取特权，由工程所生的不动产价格的增加，其对象仅为现存的增加额。渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第65页、第69页。

⓮我国台湾地区民法第513条第1款：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。

⓯黄立主：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第449页。

⓰王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，载《法学论坛》2020年第1期。

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