原始股交易型受贿犯罪的认定思路

原始股交易型受贿犯罪

认定思路

广东宝城律师事务所-

在涉股型受贿案件中，受贿人往往利用职务便利为他人提供项目审批、公司上市辅导等帮助，以较少的资金投入换得甚至无偿获得公司的原始股、干股，以此为职务行为的利益回报。虽然一般由他人代持股份，但受贿人可以对股份进行实际控制。在这种模式下，权钱交易会被表面合法的市场交易行为掩盖。其中最为典型的就是利用原始股上市后的高额资本利得作为受贿对象的权钱交易行为。

在笔者曾经办理一起深圳某单位原某处长受贿案，被告人以10万元的价格从行贿人处购买了10万股原始股，后公司成功上市，案发时10万股股票对应的市值为300万，抛售一部分后被告人实际获利100万。案件办理过程中有观点认为：行贿人所提供的仅是一个赢利的机会，而不是直接给予受贿人以财产，“原始股”是否上市受多种因素影响，实践中有大量股份公司上市失败，中途夭折，而即使成功上市，也不能排除跌破发行价，造成受贿人亏损的可能。在本案中，盈利和亏损都具有不确定性，这种与收受他人财产性利益的受贿行为相比，有根本上的区别，认为被告人行为不构成犯罪。

但是同一时期由深圳市南山区法院审理的李镭受贿案却有着与上述观点不同的认定思路。李镭受贿案中法院经审理后认为被告人李镭在明知公司即将上市且购买原始股利润空间巨大的情况下认购原始股获利，其行为构成受贿罪。再如（2019）皖1825刑初55号伏俊强受贿、利用影响力受贿案中，涉案公司虽然在被告人伏俊强获得原始股之后才上市，被告人持有的原始股也是在涉案公司上市后才大幅增值，但是该增值属于被告人收受原始股时就与行贿人商定好的可期待结果，因此可以认定被告人具有受贿的故意和行为，被告人持有的原始股在上市后的增值全部可以认定为被告人的受贿犯罪数额。

据此可见，行为人具有国家工作人员身份，利用职务上的便利为请托人谋取利益，购买或交易获得原始股的行为，既有观点认为因“行为人支付了对价，履行了出资义务，不是无偿收受请托人财物”应予以出罪，又有认为应直接按照“公司上市后原始股的增值部分”认定受贿行为和数额。笔者将上述两种认定思路归纳为“以受贿人实际出资状况为判断标准的认定思路”与“以实际获益为判断标准的认定思路”，并整理了各自的争议焦点。

一、以被告人实际出资状况为判断标准的认定思路

案例1：李某利用担任某单位负责人的职务之便，为A公司上市提供帮助。2007年10月A公司在上市前贿送李某35万股本公司原始股（时值105万元）。2012年底，李某在公司上市后且原始股交易解禁期满后全部抛售该部分原始股，价款500万余元。两审法院均认定李某受贿数额的105万元，剩余收益390万余元作为孳息予以追缴。1法院审理后认为，李某的行为符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益”成立受贿罪，受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。

这种认定思路下判断罪与非罪的标准是被告人的出资状况，也就是说焦点在于被告人获取原始股是否是“没有支付股本金”而无偿取得的。这种认定思路完全立足于受贿罪“权钱交易”的不法本质，行为与故意同时发生，将犯罪既遂的时间节点提前到了原始股交易完成之时，坚守了主客观同一的原则。简言之，若要认定犯罪，受贿故意和行为均形成于“股权”与“职务权力”交换之时，被告人必须是无偿取得原始股且可以对其实际控制，此时即可成立受贿罪的既遂，受贿财物即行为人无偿取得的原始股价值。

但是在这种认定思路下无法将公司上市后原始股的增值部分纳入罪刑评价的范围中。尽管行受贿双方瞄定的是公司上市成功后原始股附带的不具有确定性的期待利益，但法院也只能将未足额出资部分列为受贿数额，将受贿人之后获得的巨额可期待利益视为孳息，在数额认定方面受到的局限性较大。而且只要“股权”与“职务权力”完成交换就可成立既遂，公司最终上市与否、原始股是否能实现增值实际上不能影响受贿人的犯罪完成状态，对公诉人来说，举证范围大大降低，被告人和辩护律师的辩解和辩护空间也被大幅缩小。

二、以实际获益为判断标准的认定思路

案例2：李镭利用负责项目审批等职务便利，为涉案公司提供帮助后要求以他人代持的方式购买未公开发行的原始股。2009年李镭以5元/股的价格认购拟上市C公司1万股，该公司成功上市后股票发行价为46元/股，李镭在禁售期满后抛售了部分股票获利。2法院审理后认为行贿人系“出于行贿目的让被告人低价认购”原始股，且该股“发行对象均系公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会公开对外发行”，被告人作为公职人员，利用管理服务关系，在明知该公司即将上市且购买原始股利润空间巨大的情况下认购原始股获利，其行为构成受贿罪。

这种认定思路明显与上一种思路不同。法院虽然在裁判理由中提到了受贿人“低价认购”的事实，但实质上并未以“被告人出资是否充足”“原始股是否系无偿取得”判断罪与非罪，而是以受贿人是否经过持有原始股获得公司上市后的实际增幅利益为判断标准，在认定获利与否时直接将实际出资额从收益中扣除。这样的认定思路直接将受贿的对象指向了具有一定不确定性的期待利益，将“期待利益”也纳入贿赂物的范围中。与此同时，受贿罪的既遂时间节点被拉长到公司上市成功且原始股发生实际增值之后。

具体而言，如果受贿人出资购买了原始股，在有确定价值的股份本身这一层面，行受贿双方之间属于“等价交换”。但是这种情况下双方针对的主要是实现与否不能确定的期待利益，该利益的实现需要介入外部条件影响，因此就受贿犯罪所保护的法益“职务行为的不可收买性”而言，尚未达到紧迫且具体的危险，“着手”尚未开始，仅属于犯罪预备阶段。如果原始股顺利上市，受贿人获得上市公司股东身份，实现了对资格利益的控制，此时受贿犯罪保护的法益已经受到了紧迫具体的危险，因此可以认定原始股受贿的“着手”。当原始股上附着的可期待的增值利益正式变为现实的经济利益时，受贿行为即达到既遂状态。

当然，如果涉案公司上市失败，受贿人未能实际获利，受贿人属于在犯罪预备阶段因意志以外的因素导致“收受增值利益”的行为没有着手实行，成立犯罪预备。抑或者涉案公司虽然上市成功，但受贿人在案发时因股票在禁售期或者其他客观原因未能套现成功，此时原始股附着的期待利益仍然没有实际转化为现实财产利益，属于犯罪未遂。至于其利用职权便利为他人谋取利益的行为，如果触发其他罪名，可以其他罪名来认定。

当然，实践中也存在这种情况：涉案公司在上市前的市场评价较好，上市成功的概率很大，因此受贿人持有的原始股在未上市之前就已经受到热捧，价格飞涨，受贿人遂将其高价抛售，这属于原始股附着的可期待利益的提前实现，同样可以成立受贿罪既遂。

结语

综上，笔者认为，实务中认定原始股交易型受贿案件的思路应当逐渐过渡到“以受贿人是否实际收益为判断罪与非罪的标准”。要将股份股票本身的交易价值和原始股附带的“不具有确定性的期待利益”共同纳入行为对象；以涉案公司是否上市成功作为判断“职务行为的不可收买性”法益是否受到紧迫具体危险的标准，进而判断受贿的实行行为是否已经“着手”；以期待利益最终是否实现作为判断既遂与未遂的标准；以实际获利多少认定犯罪数额。这种认定思路能够将“公司是否成功上市”这一关键情节纳入罪刑判断的范围中，也为被告人和辩护人提供了更大的操作空间，更有利于保障被告人的权益。

注释|

1参见广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第177号刑事裁定书；肇庆市中级人民法院（2018）粤12刑初29号刑事判决书。

2参见广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305刑初506号刑事判决书。

团队介绍

罗鑫嘉律师团队

罗鑫嘉，广东宝城律师事务所高级合伙人，深圳市优秀女律师，深圳市律协金融犯罪辩护法律专业委员会副主任，广东省律协职务犯罪辩护专业委员会委员。罗鑫嘉坚持“守望正义、静心尽力”“因为专注、所以专业”的理念，深耕于刑事辩护、刑事控告及刑事合规业务。

罗鑫嘉律师带领律师团队专注于刑事辩护、刑事控告、刑行交叉、刑民交叉及刑事合规业务的辩护与代理。团队旨在为客户提供全面且专业的刑事法律服务。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，办案效果获得当事人、司法机关、新闻媒体与律师同仁的赞誉，广受社会关注。